טורי זהב על שולחן ערוך אבן העזר ק״ז

1 אלא אפוטרופוס דאומדן דעת הוא דאין אדם נותן כל אשר לו לאשתו ומניח בניו או יורשיו אלא דל עשה כן אלא כדי שיכבודה יורשים:

2 ואבדה כתובתה הג"ה זו אין לה ביאור ועיין מ"ש בסעיף שאח"ז:

3 כל אשה וכו' הכלל בזה דאשה שנתן לה הבעל מתנה בענין שלא שייך שם לומר שלא עשאה רק אפוטרופס ממילא הוה מתנה גמורה באותן נכסים שנתן לה והנה אשה זו יש לה ב' זכיות על אלו נכסים האחד מצד שעבוד כתובתה שכל נכסים משועבדים לה הב' מצד מתנה זו שנתן לה אחר הנשואין וא"כ נמחל הזכות האחד ויש נ"מ בין הנך תרי זכיות אם יש ב"ח שהוא מוקדם לזמן שנתן לה המתנה ממילא יש לו כח לטרוף נכסים אלו ואם ניזול בתר זכות הא' תחזור היא ותטרוף מן הב"ח מכח כתובתה שהיא קודמת לב"ח אבל אם ניזול בתר זכות ב' מצד המתנה ממילא זכות שלה בטל הוא מאלו הנכסים דכיון דנמחל שעבוד הכתובה מאלו נכסים ולא נשאר רק זכות מתנה כו' ב"ח זוכה שפיר בהם וקיי"ל כחכמים דזכות השני הוא עיקר דאומדן דעת היא דניחא לה במה שעשה לה כבוד כגון שנתן לה הבעל ואע"ג שאם בא ב"ח ויטרפם מ"מ היא סבורה שבעל יסלקנו בזוזי ותשאר הקרקע בידה כ"כ רשב"ם וברי"ף כתב הטעם דאמרי אינש ניחא ליה לאינ דלשתמיש חד יומא במנא יקירה ולמחר ליתבר וכ"ז דוקא מאותן הנכסים שהיו לו אז סילקה עצמה במחילתה אבל מה שקנה הבעל אח"כ דהיינו ששייר לעצמו מעות קונה בהם אחר כך קרקע מזה לא סילקה כח כתובת' ולזה הוה כאלו לא נתן לה מתנה כלל וא"כ מ"ש רמ"א בהג"ה קודם לזה שאבדה כתובתה ושם לא הוזכר שיש ב"ח קשה למאי נ"מ אבדה כתובתה ואם נתכוין באם יבא ב"ח ויטרוף נכסיו מ"מ לא היה לו לומר אבדה כתובתה דמשמע לגמרי ובאמת אינו כן אלא יש לה כתובה עדיין מנכסים שיקח אח"כ כמו שזכרנו:

4 מוקדם למתנה זו לא אתי לאפוקי אלא אם הב"ח מאוחר למתנה זו אז אין לו כח לטרוף המתנה שקדם לחובו אבל אם הב"ח והמתנה ביום אחד ודאי אין כח להמתנה כלל כיון שיש כאן בעל חוב באותה שעה ה"ל כנותן דבר שאינו שלו כנלע"ד פשוט:

5 או נתן קודם לכן הטעם דאותו הלוקח או המקבל נכסים אחרים מן הבעל יכולים לומר הנחתי לך מקום לגבות כתובתך דהיינו נכסים אלו שאת קבלתה מבעלך במתנה ומחלת השעבוד כתובתך את היא דאפסיד אנפשך:

6 סכום מנכסיו פי' כיון שהטעם דמחילה היא מחמת שעשה לה כבוד בנכסיו סברא היא דאין נחשב לה לכבוד רק אם המתנה היא בענין שאין לאחר חלק עמה במה שנתן בה אעפ"י ששייר לעצמה הרבה מ"מ בהחלק שלה שנותן לה אין לה שום שותף משא"כ במחצית או שליש דהחלקים לא נתבארו מהו שלה בזה לא נחשב לה לכבוד מ"מ אין כאן מחילה ואין חילוק בין נותן לכל נכסיו או מקצת רק בענין שזכרנו יש חילוק אבל לענין אפוטרופוס בסעיף א' צריך דוקא שיתן כל נכסיו:

7 לא איבדה כתובתה פירוש אפילו מאותן נכסים דאנן סהדי דאלו ידעה כי דרך שנאה הוא עושה להפסידה לא מחלה כו' כן הוא בב"י בשם נ"י ונראה דה"ה לענין כותב לאשתו בין הבנים הנזכר רי"ס ק"ו דהא גם שם הטעם משום מחילתה:

8 אבל אם כתב כו' מדלא כתב כל נכסי לשתי נשיי אלא ודאי דהראשונה היא לשם מתנה:

9 אשתו קנתה החצי דאשה לגבי הבן כאחר דמי ואין שייך אפוטרפוס:

10 היה לו בן ואשה כו' דין זה הוא ממש הדין הנזכר בסעיף י' והוא בב"י בשם תשובת הגאונים לרב האי גאון אלא שהטעם שם אינו כמ"ש כאן רמ"א דרמ"א כתב הטעם שהרי הכל שלו וע"ז קשה דמאי בכך דשמא לא רצה לעשות אשתו מושלת על הכל רק רצה ליתן לבנו מקצת בלא השלטה כלל אבל הטעם הנזכר שם בב"י לא קשיא מידי וז"ל אלו נתן לנכרי עם אשתו מקצת נכסיו לא היתה אשתו אלא אפוטרופוס ועכשיו שלבניו כתב ולא לאחרים איך נאמר כי אפוטרופוס עשאה על נכסיו והרי נתן לבניו מה שחפץ כו' עכ"ל נראה פי' דבר זה דהא הטעם דאמרינן לא עשאה אלא אפוטרופוס דאומדנא הוא שאין אדם נותן כל אשר לו לאשתו כמ"ש בסעיף א' מזה וזה לא שייך כאן דהא כבר חילק להבן או להיורש מה שלבו חפץ וכאן אין לומר ג"כ שמא נתן לו בלא אפוטרופסת דוקא שיעור זה והשאר יהיה כאפוטרופסת כמו שזכרתי ז"א דהא לפי פשוטן של דברים בכותב כל נכסיו לאשתו משמע ממש דרך קניה אלא מצד אומד אנו מפרשים של אפוטרופסת נתכוין ובזה שאין כאן אומד שהרי נתן לבנו איזה חלק ודאי הוה השאר שכתב לאשתו כפשוטו דרך קנין אבל לטעם רמ"א שזכרנו משום שהרי הכל שלו אין לתרץ כן ומכל מקום טעם רמ"א שמוכח מדהוצרך לתת המקצת לבן שהרי בלאו הכי הכל שלו הוא עכ"פ נכון במקום שאין תירוץ לומר למה הוצרך לזה כההיא דכתב הטור בשם תשובת הרא"ש בנותן כל הנכסים לאשתו ואני משייר כח לעצמיח לתת מה שארצה בעבור נפשי דבזה ודאי יש לו הוכחה דאלו לא לקניה ממש קאמר אלא לאפוטרופסא מה הוצרך לו לומר שמשייר כח לעצמו שהרי ממילא הכל שללו כמו שכתב רמ"א כאן וע"כ תמוה לי מה שהוצרך הרא"ש להאריך בפלפול להוכיח דלקנין מתכוין ולא נקט דבר זה שזכרנו וצ"ע:

11 ואחריה ליורשיו בהגהות מרדכי דב"ב הטעם דבלשון ואחריך יש במשמע דאין לשני אלא מה ששייר ראשון אם כן במה תלוי השיור ואם תרצה לא תשייר אם כן ע"כ למתנה נתכוין דאיך יהיה העיקר טפל והטפל עיקר ובלשון אחריך הראשון עיקר:

12 לצדקה הוה שיור ז"ל שם שעשרה ליטרות וטלית וס"ת נשארו ברשותו וברשות יורשיו והוה כמו חוב שמוטל עליהם לפרוע מחמת נדרו והם יכולים לשנותו וליהנות מהם אלא שמוטל עליהם לפרוע כו' חוץ מס"ת דלקריאה קאי כו' עכ"ל והיש חולקים ס"ל שם די' ליטרין וס"ת שצוהל יתן לא הוה שיור הראוי לבניו דדמי לאומר לאשתו ולאחר דאשתו אפוטרופוס והאחר קנה בנתן לשניהם ביחד ומתנה שנותן לאחר לא יבטל האפוטרופסת מאשתו שהרי לא שייך ליורשיו כלום אע"ג שכתב ואחריך לבנותי אין זה שיור דהא קי"ל אין לשני אלא מה ששייר ראשון ואם מכר ראשון אין לשני כלום כו' עכ"ל שם וקשה לי על רמ"א כיון דזה היש חולקין ס"ל גם באחריך ליורשי דלא הוה שיור וחולק על מה שכתב כאן בסעיף ט' ולמה כתב בסעיף ט' סתם כריב"א שהוא בעל סברא ראשונה שם וכאן הבי' יש חולקין שהיא דעת מי ששאל לריב"א הדין זה וכיון שעיקר המחלוקת בין הנהו תרי דיעות אם נחשב צדקה לשיור מחמת שיש בידו לשנותה משמע דאם הוא בענין שאין בידו לשנותה ממילא הוה כמו לאשתי ואחר ואין כאן שיור לכ"ע ומזה קשה על תשובת הרא"ש שמביא הטור כאן בענין שאמר שיהיו כל הנכסים משועבדים לצורך פרעון לצורך בית המדרש הידוע לנו וטרח לאשכוחי בזה שלא יהיה שיור מכח שכבר היה עליו חוב זה ואמאי לא אמר כפשוטו דהא אין בזה יכול לשנותה דכבר זכו בו תלמידי בים המדרש ויש כאן שיעבוד נכסים ואין כאן שיור לבניו וליורשיו וצ"ע: